Diferença entre Comodato e Locação de Equipamentos

Você sabe a diferença entre Contrato de comodato e Contrato de Locação de equipamento? E o que a empresa precisa emitir em cada um dos casos?

O Fator determinante nestas operações é que o bem que está sendo destinado ao cliente, obrigatoriamente, em ambos os casos, deverá estar vinculado ao Ativo da empresa, caso contrário não há como fazer prova da operação em uma possível fiscalização ou qualquer outra exigência feita por qualquer estado.

Mas vamos compreender cada um para que sua empresa possa optar pelo modelo que se enquadre em sua operação.

Entende-se por comodato a operação de empréstimo a título gratuito de bens móveis infungíveis, a qual se perfaz com a simples tradição do objeto, mediante contrato escrito. Esse tipo de contrato é previsto nos artigos 579 e 585 do Código Civil da Lei nº 10.406.202. Por sua vez, coisas infungíveis são bens que não podem ser substituídos por outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade (exemplo: comodato de imóvel ou veículo, ou equipamento específico). Portanto, para que a operação seja classificada como comodato, se faz necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: gratuidade e infungibilidade do bem.

A gratuidade decorre da própria natureza do comodato, pois caso fosse oneroso, seria classificado como locação. Sendo assim, o contribuinte que realiza remessa em comodato o faz de forma gratuita, sem exigir do comodatário um pagamento em contrapartida.

A infungibilidade do objeto implica no retorno da mesma coisa recebida em empréstimo. Dessa forma, não poderá o contribuinte realizar o retorno de mercadoria recebida em comodato com mercadoria diversa daquela que recebeu na remessa realizada pelo comodante. 

Sendo o Comodato uma operação com bens, este não constitui fato gerador do ICMS, como disposto na Súmula 573 do STF.

“Súmula 573 – “NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS A SAÍDA FÍSICA DE MÁQUINAS, UTENSÍLIOS E IMPLEMENTOS A TÍTULO DE COMODATO.”

O estado de Santa Catarina através da COPAT nº 04/2012, esclarece sobre a não incidência do ICMS na operação de comodato baseando-se na doutrina e jurisprudência vigente, esclarecendo os conceitos de mercadoria e de operação de circulação de mercadoria, e orientando da seguinte forma:

• Não há mudança de titularidade, posto que o bem continua pertencente ao ativo imobilizado do remetente;
• O bem não se destina à mercancia, mas ao uso no estabelecimento do destinatário;
• Não constitui operação de circulação de mercadoria (que a impulsiona do produtor ao consumidor), pois, sendo empréstimo, deve retornar ao remetente; e
• Deverá ser observado o prazo de 180 dias, conforme disposto no artigo 36, Inciso I do Anexo 2 do RICMS/SC, para retorno do bem ao remetente.

Para este tipo de operação, o contribuinte deverá emitir Nota fiscal de remessa:

• Natureza da operação: “Remessa de mercadoria em comodato”;
• CFOP: 5.908 (operações internas) 6.908 (operações interestaduais);
• CST X41: Não tributada;
• No campo “informações complementares”, indicar a expressão: “Não incidência do ICMS conforme Consulta COPAT nº 04/2012, e a Súmula 573 do STF.”

Já a locação de equipamentos caracteriza uma operação onerosa, na qual será cobrado determinado valor, fixado em contrato, pela disponibilização do bem.

A locação de equipamentos, não constitui fato gerador do ICMS, por não se caracterizar como operação de circulação de mercadorias e também não constitui prestação de serviço sujeito a incidência do ISS.

Conforme o art. 1º da LC 116/2003, para fins de tributação do ISS, é considerado serviço, qualquer que seja sua natureza, os serviços relacionados à lista anexa da Lei mencionada, ou seja, se o serviço prestado não é contemplado pela lista anexa a LC 116/2003, este não poderá ser considerado serviço, portanto não será tributado pelo ISS, devendo a operação ser acobertada por recibo e contrato de locação.

“O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão “locação de bens móveis” constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a “terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável.” Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis.”

Para o ICMS, conforme dispõe o art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Com base na Constituição Federal e nas normas estaduais, fica definido que serão fato gerador do ICMS, as seguintes situações:

1. Operação de circulação de mercadorias,
2. Prestação de serviço de transporte e
3. Prestação de serviço de comunicação

Diante das definições acima, podemos afirmar que a receita oriunda de locação de equipamentos, sendo este, um bem do ativo da empresa, não configura fato gerador do ICMS.

Contudo para caracterizar operação de locação de bens, a empresa deverá ter a atividade de locação de bens entre as atividades desenvolvidas em seu contrato social e os bens objeto de locação devem estar devidamente incorporados ao seu ativo imobilizado.

Assim, na saída dos bens móveis destinados à locação, pertencentes ao imobilizado da empresa locadora, a nota fiscal deve ser emitida sem destaque de ICMS, tendo por destinatária a empresa locadora contratante, com as seguintes indicações:

• Natureza da operação: “Remessa para Locação”;
• CFOP: 5.908 (operações internas) 6.908 (operações interestaduais);
• CST X41: Não tributada;
• No campo “informações complementares”, indicar: “Não incidência do ICMS. Contrato de Locação nº ”

Até a publicação do Ajuste Sinief nº 20/2019, utilizava-se o CFOP 5.949/6.949 que corresponde a “outras operações”, porém com a introdução de alterações e inclusões na tabela de CFOP’s (Código Fiscal de Operações e Prestações) dentre as quais, destacamos a mudança do CFOP utilizado para as operações de locação de bens do ativo imobilizado da empresa. Desta forma, desde 1º de março de 2020, o CFOP que deve ser utilizado nas operações de remessas e/ou retornos de locação de bens, não é mais o 5.949/6.949 e sim o CFOP 5.908/6.908.

Renata Schier

Consultora Tributária

Orsitec